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诉讼保全制度的变化以及保全担保困境的破除


发布时间:2016-07-22


诉讼保全制度是民事诉讼程序中极为重要的一项制度,也是诉讼实践中较为常见的措施,该制度防止了司法救济过程中当事人转移财产等进一步损害权利人利益的情形,及时维护了寻求救济主体的权益。随着立法的完善及司法实践的发展,民事诉讼法律体系对于诉讼保全制度进行了细化,但同时,司法实践中也出现了保全门槛过高,担保要求各异的现象,不利于风险项目的保全及诉讼救济的顺利推进。本文结合最新的法律规定,对保全制度的变化进行介绍,同时讨论实践中所面临的保全担保之困境以及破除方案。

一、新《民事诉讼法司法解释》下的保全制度

新近颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称新《民事诉讼法司法解释》)在2012年《民事诉讼法》规定的制度框架下对保全制度的适用进行了进一步的细化,新增了部分规定,主要体现在以下一些方面:

(一)细化并新增了可以申请保全的情形,《民事诉讼法》仅规定了诉前保全和诉讼中保全,新《民事诉讼法司法解释》则进一步细化规定了以下几种情形:

1.上诉过程中的保全措施。新《民事诉讼法司法解释》第一百六十一条、第一百六十二条规定:对当事人不服一审判决提起上诉的案件,在第二审人民法院接到报送的案件之前,当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为,必须采取保全措施的,由第一审人民法院依当事人申请或者依职权采取。第一审人民法院的保全裁定,应当及时报送第二审人民法院。第二审人民法院裁定对第一审人民法院采取的保全措施予以续保或者采取新的保全措施的,可以自行实施,也可以委托第一审人民法院实施。

2.再审过程中的保全措施。新《民事诉讼法司法解释》第一百六十二条规定:再审人民法院裁定对原保全措施予以续保或者采取新的保全措施的,可以自行实施,也可以委托原审人民法院或者执行法院实施。

3.执行前提起财产保全申请。新《民事诉讼法司法解释》第一百六十三条规定:法律文书生效后,进入执行程序前,债权人因对方当事人转移财产等紧急情况,不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行的,可以向执行法院申请采取保全措施。债权人在法律文书指定的履行期间届满后五日内不申请执行的,人民法院应当解除保全。

4.在实现担保物权的特别程序中提起财产保全申请。新《民事诉讼法司法解释》第三百七十三条规定:人民法院受理(实现担保物权)申请后,申请人对担保财产提出保全申请的,可以按照《民事诉讼法》关于诉讼保全的规定办理。

上述可以申请保全的情形中,执行前提起财产保全申请以及实现担保物权的特别程序中提起的财产保全申请是新《民事诉讼法司法解释》新增的内容,扩大了保全的适用范围。如以前在考虑申请实现担保物权时,经常有不能及时保全财产的顾虑,现在在新的规定中该问题已经不复存在。再比如某些项目因特殊原因未能及时申请保全的,则在二审前、执行前都有申请保全的机会,可以在这些时点及时申请保全。

(二)明确了保全错误诉讼案件的管辖法院。新《民事诉讼法司法解释》第二十七条规定:当事人申请诉前保全后没有在法定期间起诉或者申请仲裁,给被申请人、利害关系人造成损失引起的诉讼,由采取保全措施的人民法院管辖。当事人申请诉前保全后在法定期间内起诉或者申请仲裁,被申请人、利害关系人因保全受到损失提起的诉讼,由受理起诉的人民法院或者采取保全措施的人民法院管辖。

(三)明确了人民法院采取财产保全的方法和措施,依照执行程序相关规定办理,进一步明确了财产保全措施的期限。财产保全的期限应适用新《民事诉讼法解释》第四百八十七条规定:人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年,查封、扣押动产的期限不得超过两年,查封不动产、冻结其他财产的期限不得超过三年。申请执行人申请延长期限的,人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续,续行期限不得超过前款规定的期限。

以上为新《民事诉讼法解释》关于保全部分规定的变化。对于公司新商业化项目诉讼来说,新的规定针对司法实践中较为常见的问题做出了明确的规定,更有利于实践中我方在不同情况下及时进行保全。

二、法院要求提供保全担保造成的困境

尽管新《民事诉讼法解释》对于保全制度作了有利于债权人的调整,但是公司作为申请人在申请保全时依然遇到了一些障碍,目前最大的障碍是无法按照法院的要求提供保全担保。

(一)新《民事诉讼法解释》关于保全担保的规定

保全担保是法院为了衡平保全申请人与被申请人的利益,减小司法强制措施风险的一项制度。根据《民事诉讼法司法解释》的规定,保全类型的不同,保全担保的要求也不一样。具体来说,分为以下三种情形:

第一、在诉前财产保全的情形下,提供全额担保是原则,不提供全额担保是例外。即申请诉前财产保全,原则上要求被申请人提供相当于申请金额全额的保全担保。只有在某些极为特殊的情形下,如追索赡养费、抚养费、抚恤金等案件中,法院可以酌情考虑减免担保数额。

第二、在诉讼中财产保全的情形下,法院可以依据职权自由裁量是否提供担保以及提供担保的数额。因为此时案件已经进入了审理程序,原告能否胜诉以及可能给保全人造成多大损失相对容易判断,人民法院可以根据具体情况决定是否要求申请人提供担保以及担保数额。

第三,在行为保全的情形下,《民事诉讼法司法解释》规定,人民法院可以依据具体情况来决定是否提供担保以及担保的金额。

(二)提供保全担保时造成的困境

在新商业化业务诉讼过程中,在公司申请诉前或者诉中财产保全时,部分法院会要求公司提供全额或者较大金额的担保。新商业化业务往往诉讼金额较大,并且诉讼时间较长,一旦按照法院的要求提供大量的现金担保,无疑会产生较大的诉讼成本。但是如果不采取保全措施,则可能会出现债务人转移财产,其他的权利人抢先查封债务人财产等情况,延长处置时间,增加执行难度。

上述矛盾给公司的新商业化业务诉讼造成了较大的困难,该困境如何破解,就成为新商业化业务诉讼急需解决的问题。

三、诉讼保全担保困境的解决方案

法院是否要求提供担保,接受何种形式的担保与法院的态度息息相关,对于公司来说,法院不要求公司提供担保,或者仅仅提供信用担保,如出具担保函等属于较为理想的状态。但是在实践操作过程中,各级法院的做法往往差异较大,部分地区的法院关于诉讼保全担保有统一的规定(如浙江省高院发布的《关于财产保全担保若干问题的意见(试行)》,该意见详细规定了各种保全担保的形式和金额,较为明确)。对于不存在统一规定的地区,则同一地区不同级别的法院之间的做法都大相径庭。如在石家庄地区,河北省高院就会接受资产管理公司的担保函,但是石家庄中院就不接受。总体来说,诉讼保全担保作为一个程序性的事项,根据新《民事诉讼法司法解释》的规定,法院在保全担保尤其是诉讼中保全担保方面具有一个较大的自由裁量权,这样就为公司在财产保全担保中提出并争取有利于公司的保全担保方案留下了空间。

根据公司不同的业务类型,提供如下解决方案供参考:

(一)以公司名义起诉的案件,依据不同的交易类型,具体又分为以下几类:

1.传统不良资产的收购处置业务,公司作为保全申请人申请保全。依据公司业务类型的差别,具体又分为以下几种情形:

(1)政策类、可疑类不良资产的处置业务。该类业务以公司名义申请保全的,根据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》(以下简称“若干规定”)第五条,资产管理公司申请财产保全时,如资产管理公司与债务人之间债权债务关系明确的,则不需要提供担保。所以此类处置传统的政策类、可疑类不良资产而产生的诉讼,在申请保全时,完可以依据上述规定,向法院争取不提供担保。

(2)商业化收购处置银行不良资产业务。近一段时间随着银行不良资产的攀升,公司也商业化收购了比较多的银行不良资产,在处置不良资产的过程中,需要办理诉讼保全的情况也比较多。如果在公司收购不良资产前银行已经起诉并办理了财产保全的情况下,根据《若干规定》第二条[1]以及新《民事诉讼法司法解释》第二百五十条的规定[2],公司应该可以在变更诉讼主体的同时继承银行保全申请主体的地位,法院并不能因为诉讼主体的变更就解除上述保全措施。如果原来没有保全措施的,由资产管理公司申请保全的,在保全过程中可以继续依据《若干规定》第五条争取免予提供保全担保。如确实存在困难,也可以考虑以下方式:

如法院要求公司在申请保全时,提供较大金额的担保,此时可以考虑在合适的时点由银行提起诉讼并办理保全手续,我方作为无独立请求权的第三人参加诉讼或者在保全手续办理完成后参加诉讼,因为银行申请保全一般不需要提供担保,所以可以一定程度上解决保全担保的问题。但是该方案需要银行的配合,事先需要与银行做好沟通,还需要提前了解法院是否允许在债权转让后变更诉讼主体,并且在签署相关《债权转让协议》时也要明确银行的配合诉讼的义务。

(3)公司提供增信服务收购的债权。该类债权在符合触发收购条件时公司就必须收购,银行也会要求公司立即履行收购义务。在该类项目的诉讼保全过程中,因为该债权从法律关系上看依然是公司从银行收购来的不良债权,因此仍有依据《若干规定》向法院争取免予提供保全担保的空间。

如在争取适用上述规定时存在一定的困难,可以考虑通过第三方机构提供保全担保的方式加以变通,如公司下属的中华联合财产保险公司推出的诉讼财产保全责任险。诉讼财产保全责任保险是出现法院要求保险人(即诉讼保全申请人)就财产保全错误所造成的损失向被保险人(即诉讼保全被申请人)进行赔付的情况下,由保险公司作为责任人先行赔付的保险险种。因为保险公司具有一定的实力,其赔付能力较强,信用更好,部分地区的法院也认可这样一种保全担保的形式。据搜集的材料,天津地区、深圳地区以及云南省的法院均接受这样一种财产保全担保的形式,湖南地区也在研究这样一种方式的可行性。所以经与法院沟通,如法院接受,该方案也是一个可以选择的替代路径。

(4)公司收购处置非银行金融机构的不良债权或者非金融机构债权的,此时争取适用《若干规定》的空间就更小。同时收购上述债权大部分涉及收购重组,且原债权人实力也不足以要求法院免予其提供保全担保,所以在处置过程中考虑上述商业化收购并处置银行不良资产的变通方案的可能性也不大。如法院坚持要求我方提供较大金额的保全担保,此时可以考虑通过上述的第三方机构提供保全担保的方式处理。

(二)公司承担的实质风险,但需要以其他当事人名义起诉的项目,具体又分为以下几种情况:

公司的新商业化业务的权利主体多样,提起诉讼的主体往往不是资产管理公司。尤其是在资产管理业务中,名义的权利主体可能是某有限合伙,权利主体也有可能是某资产管理计划,某委贷银行,经过多层次的交易结构嵌套。而诉讼也必须通过这些名义权利人来实施,此时,可以通过以下途径来提供保全担保:

1. 在某些交易结构下,可以要求委托贷款银行提供担保,我方再向委贷银行出函提供反担保。公司部分项目的投放通过委托贷款实现,项目一旦发生风险,需要诉讼时,需要考虑委托贷款银行作为诉讼主体配合提起诉讼。在目前所搜集到的财产保全担保政策中,大部分法院都愿意接收银行提供的担保函。所以,以银行名义提起诉讼的,可以考虑要求委贷银行提起财产保全申请,并出具担保函,该保全担保的形式法院接受程度较高,成本也比较低。当然,这样一种做法需要委托贷款银行的配合,为了打消银行方面的顾虑,可以考虑我方向银行出具反担保函,担保一旦银行出现了需要赔付被申请人损失的情况,银行因承担担保责任所产生的损失由我方承担。

2.如提起诉讼的主体是其他通道机构,如有限合伙、基金子公司等机构。上述主体可能并不具有强大的资产实力,也没有显著的诉讼地位,且交易关联方众多,法院可能会考虑要求提供实质性的保全担保。此种情况下,一方面,根据新《民事诉讼法司法解释》新增的第一百六十四条规定:对申请保全人或者他人提供的财产担保,人民法院应当依法办理查封、扣押、冻结等手续。第三人提供的保证担保也可以作为保全担保的一种,所以如果法院接受公司提供的保函形式的保全担保,可以考虑由公司直接提供保函担保。另一方面,如法院不接受公司以保函形式提供的担保,则可以考虑上述的由第三方机构如购买中华联合诉讼保全担保责任险的形式提供担保。

(三)设计合适的诉讼方案,积极借助中介机构的力量化解保全担保的困境

在项目触发风险需要诉讼时,应当将能够低成本快捷的办理财产保全作为诉讼方案设计的一个重要部分。比如根据《民事诉讼法》第101条的规定:诉前财产保全可以向保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施,并且根据新《民事诉讼法司法解释》第160条的规定,向采取诉前财产保全措施以外的其他有管辖权的人民法院起诉的,采取诉前保全措施的人民法院应当将保全手续移送受理案件的人民法院。诉前保全的裁定视为受移送人民法院的裁定。根据该规定,诉前财产保全法院对未来的诉讼管辖法院不产生实质性影响。这样就可以选择申请诉前财产保全的法院,拟申请财产保全的申请人根据已经搜集到的法院在保全担保方面的信息,可以考虑选择向接受提供的担保的法院申请财产保全。再比如,在确定诉讼请求时,因为诉讼标的金额或者某些特殊的诉讼请求往往是确立级别管辖的依据,如果某个层级的法院对于申请人提供的财产保全担保持保守态度,而上一层级或者下一层级的法院却持较为开放的态度,此时就需要将能够便利或者低成本的进行财产保全纳入诉讼请求考虑的范围内。

更需要强调的是在进行诉讼中财产保全时,法院对于是否需要提供担保,提供何种形式的担保有自由裁量权,所以经营单位应当充分利用中介机构或者其他途径向法院反映自身在财产保全方面的合理诉求,在设计诉讼方案、选聘律师中介机构时也应当将能够便利我方办理财产保全作为一项重要的考量因素。

四、结语

综上所述,解决目前的诉讼财产保全担保的困境看似有多条路径可供选择,但是根本上依然脱离不了与法院的充分沟通,中介机构的强力介入,诉讼方案的精心论证。尤其是与法院的沟通更必须是一个常态化的工作机制,及时了解当地的司法政策和司法动态也应成为工作的一部分,毕竟权利的实现有赖于司法的保障。只有落实上述多方面的工作,财产保全担保的困境才能真正得到破除,自身权益才能得到更好的保障。



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